*Giuseppe Alessio Messano, Medico Chirurgo e Giurista

Numerosi medici dipendenti ci hanno riferito, che le aziende sanitarie negano o impongono limiti all’attività di consulente tecnico d’ufficio, per tanto in questa sede vogliamo spiegare, in modo rapido e conciso, quali sono i diritti e doveri dei dirigenti medici, sottolineando gli obblighi a cui le aziende devono attenersi per rispettare i diritti del dipendente come avviene per attività intramoenia.

Ad oggi i medici dipendenti in regime di esclusività possono svolgere l’attività intramoenia, nelle sue varie forme, inoltre, come tutti i dipendenti possono svolgere le attività di cui all’art. 53 Dlgs 165/2001; ma l’attività di CTU come può essere inquadrata all’interno di queste due diverse fattispecie? e che limiti può incontrare?

Per chiarire definitivamente la questione, partiamo proprio dal caso, arrivato fino al Consiglio di Stato, in cui un’Azienda Sanitaria aveva stabilito nel regolamento per gli incarichi extraistituzionali (art. 53 D.lgs 165/2001) la preventiva autorizzazione per svolgere l’attività di consulente tecnico d’ufficio, equiparando tale attività ad una mera attività extraistituzionale a favore di soggetti terzi.

Con un’analisi puntuale la Sentenza n. 3513/2017 della VI Sez. del Consiglio di Stato ha chiarito, che la consulenza tecnica d’ufficio costituisce oggetto di un munus publicum (funzione di pubblico interesse), adempiuto in posizione d’imparzialità e nell’interesse dell’amministrazione della giustizia (Cassazione civile, sez. I, 06/08/2014, n. 17708; Cassazione civile sez. VI 28 giugno 2012 n. 10978). Quindi, la consulenza tecnica d’ufficio si discosta dalle fattispecie contenute nell’articolo 53 del D.lgs 165/2001. Difatti, è noto che l’articolo 53, ai commi 7, 8 e 9 stabilisce per i dipendenti pubblici un divieto generale di assumere, senza autorizzazione dell’amministrazione a cui appartengono, incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, e corrispondentemente proibisce alle altre amministrazioni, agli enti pubblici economici e ai privati, di conferirli senza tale autorizzazione. 

Ma nell’ipotesi delle consulenze tecniche d’ufficio, l’incarico è conferito dall’Autorità giudiziaria, vale a dire dal giudice o dal pubblico ministero, secondo quanto previsto dagli artt. 221 e 233 c.p.p., 191 c.p.c. e 19, comma 2, c.p.a.Si tratta quindi di un incarico che non proviene da una pubblica amministrazione, né da un ente pubblico economico o da un soggetto privato, e che non può essere ricondotto agli incarichi disciplinati dall’art. 53 del D.lgs. n. 165/2001, poiché l’autorità che lo conferisce esercita una funzione giurisdizionale e non amministrativa.

Infatti, l’attività svolta dal consulente tecnico d’ufficioha una natura particolare, perché essa non nasce da un contratto di prestazione professionale, ma consiste nello svolgimento di una funzione pubblica a supporto del giudice, finalizzata all’accertamento dei fatti e alla corretta decisione della controversia. In questo senso, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 4424 del 2017, ha chiarito che il consulente tecnico d’ufficio opera come ausiliario del giudice e non come libero professionista incaricato sulla base di un accordo negoziale.

Tale qualificazione è stata confermata anche da pronunce successive, che hanno ribadito il carattere pubblicistico dell’incarico e la sua estraneità ai rapporti contrattuali di tipo privatistico.

Questa impostazione emerge chiaramente anche dal regime giuridico previsto dalla legge, infatti, l’art. 63 c.p.c. stabilisce che il consulente scelto tra gli iscritti in un albo ha l’obbligo di prestare il proprio ufficio, salvo che il giudice riconosca un giusto motivo di astensione. Inoltre, l’art. 66 c.p. prevede una specifica sanzione penale per chi, nominato all’ufficio, ottenga con mezzi fraudolenti l’esenzione dall’incarico. 

Tali disposizioni confermano, che la consulenza tecnica d’ufficio non è frutto di una libera scelta contrattuale, ma l’adempimento di un dovere previsto dalla legge, svolto nell’interesse della giustizia.

Infine, il Consiglio di Stato, sempre nella sentenza n. 3513/2017, evidenzia come già chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 440 del 1988) che: “il principio di indipendenza della magistratura, sancito dal primo comma dell’ art. 104 della Costituzione con riguardo ad ogni giudice, singolo o collegiale, in stretta correlazione all’autonomia dell’ordine giudiziario, garantita dal medesimo comma, e in diretta derivazione dall’art. 101, secondo comma, della Costituzione, non può non considerarsi scalfito da una norma che condiziona ad un atto vincolante di un’autorità amministrativa l’esercizio della funzione giurisdizionale in un momento particolarmente delicato del processo, quale e quello della scelta del perito”.

Per tanto alla luce di quanto esposto, è chiaro che qualunque autorizzazione preventiva al conferimento di incarichi di consulenza tecnica d’ufficio sia assolutamente illegittima.